Corretagem imobiliária - Do Termo de ajustamento de conduta, insistência no erro e o aval do STJ

A empresa Abyara Brokers Intermediação Imobiliária e Abyara - Assessoria, consultoria e Intermediação imobiliária firmaram Termo de Ajustamento de Conduta nº 51.161.268/2009-6, se comprometendo a incluir cláusula contratual para informar o consumidor que o pagamento da comissão de corretagem não é de sua responsabilidade (conforme http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/noticias/publicacao_noticias/Fotos/TAC%20ABYARA.pdf ).

Vale ressaltar que o Termo de Ajustamento de Conduta foi firmado nos autos do Inquérito Civil nº 14.161.268/09-6, sendo devidamente homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público bandeirante, produzindo os seus efeitos legais nos termos do artigo 112, parágrafo único, da Lei Estadual 734/1993.

Assim, foi devidamente preenchido o requisito para eficácia do Termo de Ajustamento de conduta, conforme Lei Estadual 734/1993, parágrafo único do artigo 112:

"Art. 112. O órgão do Ministério Público, nos inquéritos civis que tenha instaurado e desde que o fato esteja devidamente esclarecido, poderá formalizar, mediante termo nos autos, compromisso do responsável quanto ao cumprimento das obrigações necessárias à integral reparação do dano. Parágrafo único. A eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público."

Assim, ressalta-se que houve o devido cumprimento do parágrafo único do artigo supracitado, tendo em vista que houve a homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil do TAC pelo Conselho Superior do Ministério Público Bandeirante.

Desta forma, verifica-se a coisa julgada com relação ao Termo de Ajustamento de Conduta firmado entre a empresa e o Ministério Público, e neste diapasão deve-se combinar com o artigo 103, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, de modo a aplicar o TAC a todos os consumidores e as empresas que firmaram o compromisso, qual seja:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:[...] III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.”

Todavia, com a mudança jurisprudencial de entendimento (de que a comissão de corretagem poderia ser repassada ao consumidor), a empresa ingressou com ação anulatória e em agravo de instrumento conseguiu anular os efeitos do TAC:

"Ação anulatória de Termo de Ajustamento de Conduta – Demanda de empresa de intermediação imobiliária - Compromisso firmado entre a empresa autora e a Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor, no sentido de que conste de todas as propostas de aquisição de imóveis que a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem não será do consumidor – Decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela visando à imediata suspensão da exigibilidade do termo – Reforma – Necessidade - Presença dos requisitos previstos no art. 273, do CPC – Verossimilhança de alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação – Existência de ação civil pública manejada em face de outra empresa do ramo, com o mesmo objetivo, porém, ainda sem título judicial condenatório – Imediato cumprimento da obrigação de fazer que acabaria esvaziando, por via transversa, a discussão do mérito da própria ação anulatória. Recurso provido." (AI: 0143331-89.2013.8.26.0000; Relator (a): Marcos Ramos; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15/01/2014; Data de registro: 15/01/2014).

Contudo, a ação anulatória restou improcedente:

"Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação que ABYARA BROKERS INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA. Ajuizou em face de MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Condeno a autora ao pagamento das custas e despesas processuais, mas deixo de condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios, por força do artigo 128, § 5º, II, alínea a da Constituição Federal. P. R. I." (Processo nº 1043778-43.2013.8.26.0100; Magistrada: Maria Carolina de Mattos Bertoldo; 21ª Vara Cível - Foro Central Cível; Data do Julgado: 29/07/2014).

Ainda, aguardando o julgamento do Recurso de Apelação, o STJ pacificou em Recurso Repetitivo que: "Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem;" (REsp n. 1.599.511/SP).

E a jurisprudência no Estado de São Paulo decidiu, então, aplicar entendimentos diversos sobre o tema:

1) "Promessa de venda e compra de imóvel em construção. Ação de repetição de indébito. Contrato de adesão. Relação de consumo. Comissão de corretagem que cabe à vendedora, não à compradora. Devolução em dobro que se justifica pela comprovada má-fé da ré que, voluntariamente, descumpriu Termo de Ajustamento de Conduta que firmou com o M. P. Correção sentencial que se impõe, em virtude de equívoco quanto ao montante a ser restituído à autora. Sentença de procedência essencialmente mantida. Apelação da ré desprovida. Recurso adesivo da autora provido". (Apelação nº 4004745-64.2013.8.26.0562; Relator (a): Cesar Ciampolini; Comarca: Santos; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 15/12/2015; Data de registro: 17/12/2015).

2) "COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INDENIZAÇÃO. Legitimidade passiva das rés. Solidariedade da cadeia de fornecedores caracterizada. Taxa de corretagem devida. Previsão contratual de que compradora arcaria com tal gasto. TAC que não vincula esta decisão. Sentença reformada. Recurso da corré Bonina parcialmente provido, e da corré Abyara provido". (Apelação nº 0008957-64.2012.8.26.0003; Relator (a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 27/08/2015; Data de registro: 29/08/2015).

Certo é, portanto, que o Recurso de apelação nos autos da ação anulatória ainda tem rumo incerto e a insegurança jurídica acabou por tomar conta das ações envolvendo as empresas que firmaram o Termo de Ajustamento de Conduta, eis que não houve anulação dos efeitos da coisa julgada (tendo em vista a homologação do arquivamento do inquérito civil) e o Superior Tribunal de Justiça firmou tese em Recurso Repetitivo contrária a atuação do Ministério Público do Estado de São Paulo.