STJ muda entendimento e afirma possibilidade de inclusão da “tusd” na base de cálculo do ICMS

No Julgamento do recurso especial nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4), julgamento em 21/03/2017, DJe: 27/03/2017, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, o colegiado da Primeira Turma firmou entendimento sobre a possibilidade de inclusão da "tusd" na base de cálculo do ICMS.

Os Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Gurgel de Faria votoram favoravelmente a cobrança, e divergiram apenas os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa.

O Relator Ministro Gurgel de Faria destacou em seu voto que:

"O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996" [...] "Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de" transporte de energia elétrica "que foge ao espectro de incidência do tributo" [...] "Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa daquela até o momento alcançada. O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor" livre ". Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário" [...] "Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo. Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável".

Ainda destacou o Ministro: "Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política. Explico. Embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de energia elétrica, enquanto o" consumidor cativo ", que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que engloba o custo de todas as fases, o" consumidor livre ", além de poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação. Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por uma mesma distribuidora, o" consumidor cativo "pagando o ICMS sobre a" tarifa de energia ", no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a" tarifa de fio ", também no valor hipotético de R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre sediado na mesma localidade poderá negociar a" tarifa de energia "por valor hipotético de R$ 3,00 e arcar com a mesma" tarifa de fio "de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00. A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69. Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica. Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o" preço cheio "constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva".

Vale ressaltar que desde o ano 2000 a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, e no Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, se consolidou o entendimento de que "o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria". Também, recorda-se que dessa decisão ainda cabe recurso.