jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022

A prescrição atinge o direito de uma ação ou a pretensão?

Marcelo Mammana Madureira, Advogado
há 3 anos

Chega a ser um pouco cômico trazer o tema (ora em debate) mesmo 16 (dezesseis) anos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002. No entanto, nota-se que ainda há julgados (inclusive súmulas) baseadas no revogado Código Civil de 1916 e em um entendimento “equivocado”, eis que não condiz com a nova sistemática jurídica brasileira.

Em um primeiro momento é importante lembrar que a prescrição não atinge o direito de ação, isso porque o direito de ação é um direito público subjetivo, estabelecido na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 em seu art. , XXXV. Desta forma, o direito de ação existe por si só e pode ser exercido mesmo que não exista nenhum direito material a ele subjacente, ou mesmo que a pretensão já tenha sido atingida pela prescrição.

Porém, no mundo jurídico ainda é comum se ouvir que o direito para o exercício de um tipo de ação foi atingido pela prescrição (diante de um determinado lapso temporal), e que ainda pode ser ingressada uma outra ação a qual não foi atingida pela prescrição.

Porém, a doutrina atual é unânime que o Código Civil de 2002 inovou ao adotar a teoria da pretensão (Anspruch), de modo que não há que se falar em perda de direito a uma ou outra ação, mas sim da pretensão:

Ocorre a extinção da pretensão; todavia, o direito em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo” (TARTUCE, Flávio. Direito Civil I: Lei de introdução e parte geral. 9. ed.rev.atual. São Paulo: Método, 2013, p. 432).

Quando ocorre a violação de um direito subjetivo por outrem nasce para seu titular uma pretensão exigível judicialmente, denominada anspruch na doutrina alemã, que, aliada à inatividade do sujeito durante certo lapso temporal, gera a prescrição”. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 21. ed.rev.atual. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 682).

Entre as duas grandes propostas de conceituação da prescrição, oferecidos pelo direito comparado – a do direito alemão (extinção da pretensão não exercida no prazo legal) e a do direito italiano (extinção do direito por falta de exercício pelo titular durante o tempo determinado pela lei)– o novo código brasileiro optou pelo primeiro modelo, que assim é explicado pela própria lei”. (Humberto Theodoro Junior in Tributo a Agnelo Amorim. < https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/57213/mod_resource/content/1/Humberto%20Theodoro%20J%C3%B... > Acesso em 21/09/2019).

Neste sentido, inclusive destacam-se os seguintes julgados:

AÇÃO DE COBRANÇA - DUPLICATA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE PUBLICIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO - Atualmente, pelo Novo Código Civil, consagrou-se o entendimento de que o que se prescreve é a pretensão (Teoria da Pretensão ou Anspruch), não mais o direito de ação. Portanto, violado o direito, nasce para o seu titular a pretensão, que é extinta com a prescrição (artigo 189 do NCC), razão pela qual não há que se falar em diversidade de demandas, pois a pretensão é una e deixa de ser exercitável pela prescrição. O prazo para o ajuizamento de ação visando a cobrança de serviços de publicidade, notas fiscais e respectivas duplicatas, com a entrada em vigor do CC/2002, foi reduzido a três anos, pelo art. 206, § 3º, VIII, do CC. Prescrição reconhecida. Sentença de improcedência mantida por outros fundamentos. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 9195379-08.2009.8.26.0000; Relator (a): Roberto Mac Cracken; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Jundiaí - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 19/08/2010; Data de Registro: 15/09/2010).

Embargos de Declaração. Inexistência de irregularidades no Acórdão. Prescrição reconhecida pelo Acórdão embargado. Aplicação da Teoria da Pretensão. Pelo Novo Código Civil, consagrou-se o entendimento de que o que se prescreve é a pretensão (Teoria da Pretensão ou Anspruch), não mais o direito de ação. Portanto, violado o direito, nasce para o seu titular a pretensão, que é extinta com a prescrição (artigo 189 do NCC), razão pela qual não há que se falar em diversidade de demandas (execução, ordinária, etc), pois a pretensão é una e deixa de ser exercitável pela prescrição. Acórdão mantido. Embargos rejeitados. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 9123856-33.2009.8.26.0000; Relator (a): Roberto Mac Cracken; Órgão Julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Foro de Votuporanga - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 12/05/2010; Data de Registro: 10/06/2010).

Esse entendimento inclusive está baseado no ensinamento do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves:

Para se evitar a discussão sobre se ação prescreve, ou não, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o Direito Processual contemporâneo. [...] Entretanto, como vimos, oatual Código Civill, evitando essa polêmica, adotou o vocábulo “pretensão” (anspruch), para indicar que não se trata do direito subjetivo público abstrato de ação. E, no art. 189, enunciou que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito. [...] Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de direito material, usou-se o termo “pretensão”, que diz respeito a figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art. 1899, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito. Segundo dispõe o art. 1899 donovo Código Civill, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 2055 e 206”. A violação do direito, que causa dano ao titular do direito subjetivo, faz nascer, para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ação ou omissão, que permite a composição do dano verificado. A esse direito de exigir chama a doutrina de pretensão, por influência do direito germânico (anspruch). A pretensão revela-se, portanto, como um poder de exigir de outrem uma ação ou omissão[1]”.

Desta forma, o que se constata é que com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, consagrou-se o entendimento de que o que prescreve é a pretensão (Teoria da Pretensão ou Anspruch), não mais o direito a uma ou outra espécie de ação. Ou seja, violado o direito, nasce para o seu titular a pretensão, que é extinta com a prescrição (artigo 189 do CC/2002), razão pela qual não pode se falar em diversidade de demandas (execução, cobrança, monitória, etc), pois a pretensão é única e deixa de ser exercitável pela prescrição.


[1] Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, 6ª edição, Volume 1, parte geral, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 470, 471 e 472.

Informações relacionadas

OAB - Seccional Bahia
Notíciashá 13 anos

Causas impeditivas e suspensivas da prescrição

Daniela Cabral Coelho, Advogado
Artigoshá 4 anos

Direito potestativo

Fulgencio Ribeiro, Advogado
Artigoshá 4 anos

As Prescrições no Direito Civil

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 11 anos

Prescrição e Decadência

Escola Brasileira de Direito, Professor
Artigoshá 5 anos

Prescrição: o que se entende pela teoria da Actio Nata?

4 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Excelente exposição. continuar lendo

Houve uma escritura Pública em 2010 dando direito a Nua Propriedade em nomes de duas pessoas sendo que os herdeiros não sabiam dos fatos para contestar, há prescrição ou tenho direito a recorrer uma vez que os herdeiros legítimos estão vivos? continuar lendo

No direito civil, entes mesmo da entrada em vigor do atual CPC, o que prescreve é o exercício da ação e não a própria ação.

No entanto, no direito penal, pode ocorrer, dependendo das condições, a prescrição da ação ou da pena. Em outras palavras, prescrição da pretensão punitiva e prescrição de pretensão executória.

Abraços. continuar lendo

Dr Marcelo

Muito oportuno o seu artigo e ao mesmo tempo bem esclarecedor. Esta gradiente entre os dois conceitos doutrinários ainda é motivo de confusão. continuar lendo